Aquí examinamos el Real Decreto-ley 18/2020, que deja más sombras que luces.

Aquellas entidades con ERTEs de Fuerza Mayor Total, es decir, en las que existen causas que impiden el reinicio de la actividad, tendrán bonificados los Seguros Sociales en un 100% de la aportación empresarial con fecha tope el 30 de junio, aunque se podría prorrogar «en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio» para empresas con menos de 50 trabajadores en alta a fecha 29.02.2020, mientras que es del 75% para empresas con 50 trabajadores o más.

Se establece una prórroga de los actuales ERTEs por fuerza mayor hasta el 30 de junio de 2020, aunque quizás no con las mismas características, siempre el estado de alarma termine con anterioridad.

Se diferencias dos tipos de ERTEs por Fuerza Mayor:

1) Fuerza mayor TOTAL («continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que contaran con un expediente de regulación temporal de empleo basado en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y estuvieran afectadas por las causas referidas en dicho precepto que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas y en ningún caso más allá del 30 de junio de 2020«), que es el constatado por la autoridad laboral, el cual supone exoneración total de las cotizaciones sociales, aplicándose a las empresas que continúen sin actividad, pero ¿sin personas por cuenta ajena y sin autónomos?, ¿qué pasa si trabajan los titulares de la empresa como autónomos?, ¿qué pasa si puedes trabajar, pero económicamente no compensa?.

2) Fuerza mayor PARCIAL («Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020«), que supuestamente se aplicará a las empresas que se les permite recuperar la actividad aunque sea parcialmente. En esta situación, las empresas tendrán que asumir las siguientes cotizaciones sociales: a) Respecto de las personas trabajadoras «recuperadas» del ERTE, el 15% durante el mes de mayo y el 30% durante el mes de junio (40% y 55% respectivamente en empresas con más de 50 personas trabajadoras); b) respecto de las personas que continúen en el ERTE, el 40% durante el mes de mayo y el 55% durante el mes de junio (55% y 70% respectivamente si se tienen más de 50 personas trabajadoras).

Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella. Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los expedientes de regulación temporal de empleo o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de éstas al Servicio Público Estatal de Empleo de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.

Se regula también los Procedimientos de ERTES por causas ETOP (causas económicas, técnicas, organizativas y de producción) comunicados a partir del desconfinamiento, que les será de aplicación el art. 23 del RDL 8/2020 con especialidades. La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente el expediente por fuerza mayor, cuya fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de éste.

Se mantiene el compromiso/obligación de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad (desde que se reincorpore alguna persona afectada por el ERTE). Esta obligación se entenderá incumplida si las empresas llevan a cabo despidos o extinciones de contrato, no contemplando los despidos disciplinarios, las bajas voluntarias, muerte, jubilación o incapacidad permanente ni la terminación de los contratos temporales. Aquella empresa que incumpla estas condiciones tendrá que reintegrar todas las cotizaciones exoneradas con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

Por parte del SEPE, se ha publicado la forma de comunicar las distintas comunicaciones que se realicen sobre los ERTEs debidas a la incorporación progresiva a la actividad, al igual que la Seguridad Social el Boletín 11/2020 para aplicarlo (incluso la declaración responsable sobre la situación de fuerza mayor y la identificación de las personas a las que resulten de aplicación las diferentes exenciones, aunque su implantación no está realizada a día de hoy y será a partir del 1 de junio.

El 19/05/2020 se publica el Boletín 12/2020 por parte de la TGSS, que indica que «por las personas trabajadoras que se han reactivado entre el 1 y el 12 de mayo de 2020, en empresas que se encuentren en situación de fuerza mayor parcial el 13 de mayo de 2020,conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2020, resultarán de aplicación las exenciones de la cotización previstas en la letra a) del apartado 2 del artículo 4 de este Real Decreto-ley a partir del día en que se hayan reactivado. En estas mismas empresas, por las personas trabajadoras que se hayan mantenido en situación de suspensión entre el 1 yel 12 de mayo de 2020, resultarán de aplicación, durante ese período,las exenciones de la cotización previstas en el apartado 1del artículo 4 de este Real Decreto-ley hasta el día 12 de mayo de 2020. A partir de ese momento resultarán de aplicación las exenciones en la cotización previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 4 hasta el momento en que se reactiven«.

Pendiente de la publicación por parte de la Dirección General de Trabajo y de la Tesorería General de la Seguridad Social de los correspondientes criterios interpretativos de esta norma, la CEOE ha aclarado algunos aspectos, que la Asociación de Hostelería de Bizkaia ha colgado en su página web, aunque pidiendo cautela:

La cuestiones planteadas y aclaradas son las siguientes:

En el sector de hostelería, una vez que ya se está en la fase 1, existe libertad para poder abrir los establecimientos que tengan terraza y los que sirvan comida para llevar o reparto a domicilio cuando el empresario estime conveniente, y si es así, ¿se consideran los ERTEs por fuerza mayor vigentes, como TOTALES hasta el día 30 de junio, mientras no se decida abrir, aunque se pueda abrir? La respuesta es SÍ. La decisión de continuar con un ERTE por fuerza mayor TOTAL es decisión de cada empresario y solo pasará a tener la consideración de PARCIAL si se rescata algún trabajador de los ERTEs vigentes el 13 de mayo (que es la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley). Da igual que el rescate o desafección sea por la jornada completa o por un porcentaje de la misma, el ERTE pasará a ser PARCIAL.

 Aquellos autónomos o autónomas que hayan decidido comenzar la actividad o vayan a hacerlo y tengan a trabajadores acogidos a un ERTE, ¿en la medida en que se ha dado comienzo o va a comenzar la actividad, se entiende que el ERTE por fuerza mayor pasa a ser PARCIAL? La respuesta es NO. En tanto y cuanto no se rescate a trabajadores del ERTE no se pasará a la situación de PARCIAL y se continuará con el ERTE TOTAL.  

 Una vez que se desafecta algún trabajador o trabajadora, queda claro que el ERTE pasa a tener la consideración de PARCIAL, ¿existe la posibilidad dar marcha atrás en algún momento y volver al TOTAL?, ¿se puede desafectar y volver a afectar trabajadores en los ERTES PARCIALES? La respuesta a la primera pregunta es que NO existe vuelta atrás, una vez transformado un ERTE en PARCIAL ya no es posible retornar a la exoneración del 100% de las cotizaciones sociales que permite el TOTAL. En cuanto a la segunda pregunta, la respuesta es que SÍ, los trabajadores desafectados en un ERTE PARCIAL pueden volver a ser afectados de nuevo y seguir así hasta el 30 de junio.

Si se desafecta algún trabajador o trabajadora el próximo 25 de mayo y con ello la empresa pasa a la modalidad de ERTE PARCIAL, ¿las cotizaciones sociales de la nueva modalidad se aplican a todo el mes o solo a los días transcurridos desde la desafección? La respuesta es que solo se pagarán las cotizaciones que correspondan, desde el 25 de mayo hasta el 31 de mayo, estando el resto de mes afectado por la exoneración de pago del ERTE TOTAL.

Se informa que, si en el caso anterior se pide CAUTELA, con las siguientes cuestiones se reitera ser DOBLEMENTE CAUTOS al haber sido planteadas y no aclaradas, porque sencillamente son temas no tratados todavía en la mesa de negociación:

Existen casos de empresas que decidieron no afectar algún trabajador o trabajadora en el ERTE por fuerza mayor, para que pudiera llevar a cabo tareas necesarias de mantenimiento, de vigilancia o administrativas, en estos supuestos al estar esa persona fuera del ERTE en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley, una vez que éste se aplica, ¿el resto de sus compañeros pasarían a estar en un ERTE PARCIAL? La respuesta es DUDOSA. Podría interpretarse que en la medida en que el ERTE original no se toque, se mantiene como TOTAL al no sufrir ninguna variación.

En el caso de empresas con trabajadores a los que se dejó una parte de su jornada fuera del ERTE y otra parte dentro, o aquéllos que estuvieron en el ERTE pero fueron desafectados antes del 13 de mayo, ¿se tiene que entender que automáticamente los ERTES de esas empresas pasan a ser PARCIALES? La respuesta es de nuevo DUDOSA. La clave en este caso y también en la anterior pregunta aunque quizás en menor medida, es si se puede considerar que el Real Decreto-Ley puede tener efectos retroactivos a estos efectos. Si la opinión fuera que no cabe la retroactividad, se podría entender que el resto de trabajadores podrían seguir bajo el ERTE TOTAL.