Retribución de socios Profesionales

 

La hiperproducción normativa que adolece nuestro país alcanza su paroxismo en el ámbito tributario pues, además de su ya innata complejidad, las estadísticas apuntan que ha habido algún año donde apenas cada seis días se publicaba una nueva disposición general de carácter fiscal. Estos datos, además de generar ya de por sí un sensible -y tangible- perjuicio económico, coadyuvan a que la litigiosidad tributaria sea del todo desmesurada, siendo manifestación de ello datos tales como que la materia fiscal sea una de las más relevantes en quejas al Defensor del Pueblo, o que las reclamaciones económico-administrativas se hayan incrementado en un 40% en tan sólo un bienio.

Respecto a la retribución de socios trabajadores profesionales, parece que quiere acabarse la discusión. Si usted es autónomo y participa en una sociedad que presta servicios profesionales, lo que cobre de ella por la realización de su trabajo lo será en concepto de rendimientos de actividades económicas.

Entre las múltiples reformas fiscales estatales que se anuncian para el ejercicio 2015, hay una que sobresale por las importantes complicaciones burocráticas y de gestión que acarreará a muchos contribuyentes: En uno de los párrafos del proyecto de nuevo artículo 27 de IRPF se lee literalmente: “No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados”. Esto afecta principalmente a arquitectos, abogados, médicos, economistas…

Los efectos de este artículo son demoledores para todos aquellos profesionales que prestan sus servicios en una sociedad de capital de la que son socios y que coticen en el régimen de autónomos o en un sistema alternativo (mutualidades, etc.).

Es de sobras conocido que la inmensa mayoría de socios y administradores de las sociedades profesionales o con actividades profesionales (abogados, economistas, médicos, arquitectos) suelen retribuir sus servicios a través de nóminas, tributando como rendimientos del trabajo, y con independencia del régimen de la seguridad social o del sistema alternativo por el que coticen.

Esta relación socio-sociedad, socio/administrador-sociedad se había mantenido plácida y pacíficamente hasta que hace un par de años ciertos sectores de la Administración Tributaria se empeñaron en considerar estas relaciones como actividades económicas provocando con ello un revuelo tremendo, muchas modificaciones estatutarias y un sinfín de consultas y aclaraciones que no aclaraban nada y enredaban mucho.

Lo único que nos quedó claro es que si se cobraba por ejercer el cargo de administrador, era rendimiento del trabajo con una retención del 42% y encima la remuneración tenía que estar prevista en los estatutos, ya que si el cargo es gratuito el gasto no es deducible.

Muchos asesores optaron por aconsejar a sus clientes que mantuvieran el cargo gratuito y se retribuyeran por sus prestaciones de servicios a la sociedad como si fueran un trabajador más. Otros reformaron los estatutos y remuneraron el cargo y un tercer grupo optó por una solución mixta: remunerar por los dos conceptos.

Pues bien, la reforma prevista del artículo 27 dinamita de nuevo una cuestión que parecía resuelta y la vuelve a complicar, ya que en ciertas circunstancias va a considerar estos rendimientos como de actividades económicas.

Así pues hay que tener presente que la primera cuestión a tener en cuenta es que se trata de una presunción que no admite prueba en contrario ya que el artículo establece que tendrán esta consideración, es decir, que se reputarán rendimientos de actividades económicas y sin prever prueba alguna en contrario.

¿Y cuándo se considerarán rendimientos de actividades económicas?

1º Deben ser rendimientos obtenidos por el contribuyente procedente de una entidad de la que sea socio (es indiferente si además es administrador o no).

2º Los rendimientos deben derivar de la realización de actividades profesionales (Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas), luego a sensu contrario quedan excluidos aquellos rendimientos que deriven de actividades que no sean profesionales (pintores, paletas, transportistas, vendedores, fabricantes, etc.)

3º Y finalmente que el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial. Ya es de sobras conocidos por todos que para cotizar en el RETA se exige un determinado porcentaje de capital social que varía en función de si además es administrador o no, o de los vínculos familiares de los socios. En cambio, para cotizar en ciertas mutualidades solo se exige la colegiación y no el grado de participación en el capital social.

¿Y qué consecuencias nos trae esta reforma? Pues dar de alta en el censo de operadores económicos a todos los socios que se encuentren en esta situación, obligarles a facturar, a llevar los libros registros obligatorios y a presentar las autoliquidaciones trimestrales y anuales con el sobrecoste y pérdida de tiempo que ello conlleva. En plena crisis económica, es inconcebible que el Gobierno en lugar de simplificar los trámites y agilizar y facilitar las obligaciones fiscales haga justo lo contrario inundando a las sociedades y sus socios con más obligaciones tributarias. ¿Y para qué tanta burocracia? Para nada, el IVA que repercuta el socio se lo deduce la sociedad y es neutro para Hacienda.

Solución alternativa: Siempre quedará la posibilidad de modificar estatutos, retribuir a los administradores, retenerles lo que toque y olvidarnos del tema, siempre que sean administradores. El resto no tiene solución si sigue adelante la reforma.

Así lo establece el proyecto de Ley que reforma el IRPF y que entrará en vigor el 1 de enero de 2015. Las repercusiones fiscales pueden intuirse fácilmente: el socio-trabajador debe emitir una factura a su empresa por tales actividades económicas con la preceptiva repercusión del IVA (normalmente al tipo general del 21%). Ello conllevará además otras obligaciones formales para el socio-trabajador tales como el alta en el censo de empresarios, llevanza del libro de facturas, presentación en Hacienda de sus declaraciones tributarias periódicas, Modelo 140… Como parte positiva, está la posibilidad de una mayor deducción de gastos en el seno de una actividad económica, aunque la misma se podía efectuar a través de la empresa.

Ya hace unos años, Hacienda se planteó si los servicios prestados por un socio (con cierto control en la sociedad) a su sociedad originaban retribuciones del trabajo o de actividades económicas. Hasta ese momento, la situación no planteaba demasiados inconvenientes dado que era habitual y estaba enormemente extendido en las PYMES españolas que los socios fuesen a su vez trabajadores de sus sociedades percibiendo, como un trabajador más, su correspondiente salario a través de una nómina.

A raíz de determinados requerimientos por parte de la Agencia Tributaria, muchos socios-trabajadores empezaron a dudar sobre la necesidad o no de facturar por sus servicios a las sociedades en las que participaban o mantener la situación originaria en la cual cobraban de la empresa a través de una nómina (con la retención correspondiente “según tablas”).

El fundamento en el que Hacienda se basaba para calificar esos rendimientos como de actividades económicas era claro y tenía el aval del Tribunal Supremo: salvo supuestos excepcionales no es razonable que el socio “dominante”, con control de una sociedad, pueda contratarse laboralmente a sí mismo, de ahí la inaplicación del régimen puramente laboral entre el socio y la sociedad. Pero, ¿Cuándo se podría decir que un socio era “dominante”, tenía control?, ¿Si tengo un 20% de participación, un 15%, un 35%…?

La clave era la existencia o no de las notas de dependencia y ajenidad: si se daban esas notas nos encontrábamos ante una relación laboral generadora de rendimientos del trabajo; si no de daban, no cabía relación laboral generándose para el receptor de las rentas un rendimiento de actividad económica.

Por ello, había que acudir a cuestiones de hecho para poder dar una correcta calificación a la relación entre el socio y la sociedad de ahí que no fuese fácil en ciertos supuestos estar tranquilo actuando de una manera u otra dado que nada objetivo y claro permitía diferenciar el tipo de relación. Es decir, existía una importante inseguridad jurídica.

Sí es cierto que existen indicios a los que acudir para que la solución no dependa de lanzar una moneda al aire. Los indicios de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones, la inserción del trabajador en la organización del trabajo del empleador o empresario que se encarga de programar su actividad y la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Asimismo otros indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como la fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicaciones de personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

Por otro lado, como argumento esencial a la hora de calificar un servicio o trabajo desempeñado para una entidad como una operación sujeta a IVA por no concurrir las notas esenciales de ajeneidad en el trabajo y dependencia, la jurisprudencia ha considerado la condición del socio como un indicio significativo de la inexistencia de las notas de dependencia y ajenidad, ya que como consecuencia de la participación en la entidad y, por tanto, de la condición de socio en la misma, participa en las decisiones sobre la organización de la actividad desarrollada por la entidad, asumiendo riesgos y diluyendo de esta forma las notas de dependencia y ajeneidad que pudieran existir. Evidentemente, a mayor participación, más posibilidades de que la Administración emplease el criterio comentado.

Téngase además en cuenta que Hacienda cuestionaba cualquier relación sociedad-socio no estatutaria sin que necesariamente se diese lugar entre sociedades con una actividad profesional.

Pues lo dicho, se acabaron las dudas, las cuestiones de hecho y demás parafernalia. El artículo 27 de la Ley del IRPF tras la reforma señalará: “No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados.”

Por ello, a modo de conclusión, si usted:

Participa en una sociedad (indiferente el porcentaje de participación), que realiza actividades profesionales (sección segunda de las tarifas del IAE [impuesto de actividades económicas]) y cotiza en autónomos (¡ojo! a las presunciones de la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social para el “encuadre” en este régimen) o mutualidad alternativa, no puede recibir una nómina de la sociedad dado que está usted recibiendo un rendimiento de actividad económica, debiendo emitir una factura a la sociedad con el IVA correspondiente y cumplir  las restantes obligaciones formales de cualquier empresario individual.

Veremos qué se traduce a la realidad y si también se transpone dicha normativa a las Haciendas forales.

En el Estado y con fecha de 28/11/2014, se ha publicado en el BOE la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias. Y así queda explícitamente el articulado: “…tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados”.

Ello ha sido consecuencia de la respuesta de la Dirección General de Fiscalidad y Unión Aduanera de la Comisión Europea de fecha de 28/01/2014 por la cual entiende que una persona natural que posee la mayoría de las acciones de una empresa puede estar vinculada a la empresa por un contrato de trabajo, discrepando de la Hacienda española.

Por la Unión Europea, la calificación de la relación del accionista en la empresa como dependiente o independiente tiene que hacer sobre una base de caso por caso. y el análisis de los elementos a los que el artículo 10 de la Directiva del IVA se refiere, tales como las condiciones de trabajo, remuneración y responsabilidad. Determina así que, si el accionista ya es un sujeto pasivo a efectos del IVA y sus servicios los efectúa de manera independiente sin diferencia en medios respecto a terceros en referencia a la sociedad, debe ser actividad económica, pero no al contrario, pues la existencia de un contrato de trabajo implicaría en principio que la actividad desplegada no se lleva a cabo de forma independiente, por lo que la persona que realiza esa actividad no sería considerada un sujeto pasivo. Dice, por ende, el Consejo que, aunque en el Derecho española, la existencia de una relación de trabajo no es posible cuando el profesional que presta servicios a una empresa tiene una participación directa en la empresa de 50% o más, esto no es relevante para la calificación de la actividad a efectos del IVA, pues el artículo 10 de la Directiva del IVA excluye la noción de independencia cuando la persona está ligada a un empleador “por un contrato de trabajo o por cualquier otra relación jurídica que cree lazos de subordinación respecto a las condiciones de trabajo, remuneración y la responsabilidad del empleador”.

También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea falló en el asunto C-355/06 Van der Steen que “una persona física la realización de todos los trabajos en nombre y cuenta de una empresa que es un sujeto pasivo en virtud de un contrato que le vincula a dicha empresa de la que también es el único accionista, administrador único y el único miembro del personal laboral, no es sujeto pasivo del IVA en el sentido del artículo 4, de la Sexta Directiva”. En el mismo sentido, la sentencia en el asunto C-202/90 Ayuntamiento de Sevilla.

En definitiva, elementos tales como si el accionista utiliza los medios de la compañía para proporcionar los servicios o medios diferentes; si éste recibe una retribución fija y, además, comisiones y bonos o la remuneración es un porcentaje de las ganancias o los importes facturados a los clientes; o si finalmente tiene la responsabilidad personal por su trabajo hacia los clientes, todos tienen que sopesarse con el fin de calificar la relación entre el accionista y la empresa como dependiente o independiente.

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