Registro Jornada y capitalización del paro

Fue publicada en marzo la Instrucción 3_2016 Inspección de la Dirección General de la Inspección de Trabajo (DGIT) y Seguridad Social (SS) por la que viene a instruir al órgano inspector sobre la intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias en las empresas.

Hay que advertir previamente que no sólo afecta a las horas extraordinarias que pueda realizar cualquier trabajador, sino también a los trabajadores que realizan su jornada habitual a tiempo parcial o completo en todas las empresas.

El art. 12.4 c) del vigente Estatuto de los Trabajadores (ET) señala que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador junto con el recibo de salarios del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias (RDL 16/2013), debiendo conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de 4 años; y, en caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro (día a día), el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

También hay que tener presente el art. 35.5 ET, el cual es aplicable a todas las jornadas, sean a tiempo parcial como a tiempo completo, señalando: “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

Por ello, es:

  1. OBLIGATORIO el registro de jornadas a tiempo PARCIAL: El empresario está obligado a registrar día a día la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, tanto en los contratos que tienen un pacto de horas complementarias como en los que no la tienen, dado que el registro de la jornada es esencial para que quede constancia de las horas ordinarias y complementarias pactadas y efectivamente realizadas.
  2. OBLIGATORIO del registro de jornadas a tiempo COMPLETO: La obligación de registro de la jornada -para trabajadores a tiempo completo– está contemplada con carácter general en el art. 35.5 ET. El alcance de lo establecido en este precepto se entiende como generador de una obligación del empresario que comporta disponer de un registro de la jornada diaria que cada trabajador realiza, totalizar la jornada efectuada por cada trabajador en función del período que se toma en cuenta para el abono de las retribuciones y hacer entrega a cada trabajador de copia del resumen elaborado con esa periodicidad.

La misma Instrucción 3/2016 de la DGIT señala que no es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias, recordando que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 19/12/2002, ya señalaba que el art. 35.5 ET exige que la jornada de cada trabajador se registre día a día, a efectos del cómputo de horas extraordinarias, y que dicho control sólo es posible mediante el registro de la jornada, se realicen o no horas extraordinarias…, siendo evidente que la falta de registro impide todo control; asímismo la Sentencia del mismo órgano de 6/11/2006 indica que la finalidad de la norma es: “el que los trabajadores puedan conocer la totalidad de las horas trabajadas a fin de poder determinar si el cómputo total así como el concepto aplicado, ordinarias y extraordinarias, es ajustado a la realidad del trabajo realizado así como a los límites legales”. Todo ello ha llevado a que la Audiencia Nacional en Sentencia de 4/12/2015 se incline por la opción del registro diario de toda la jornada sea a tiempo parcial o completo.

Ante la posibilidad de que se reciba en el centro de trabajo la visita de la Inspección de Trabajo para la comprobación de esta materia, es importante recordar las principales obligaciones de la empresa y los efectos de su incumplimiento según la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y la interpretación que está haciendo dicha Inspección:

1º.- Obligación (según el criterio de la Inspección de Trabajo) de llevar el registro diario de la jornada en todo caso (contratos a tiempo parcial o a tiempo completo, haya o no horas extraordinarias). Características de dicho registro:

  • Puede ser informático con cualquier sistema de fichaje o manual (si es informático pueden requerir la impresión de los registros de un periodo).
  • No hay un modelo establecido, si bien la Inspección adjunta en la Instrucción un modelo.
  • Debe reflejar la jornada diaria, para lo que hay que hacer constar la hora de entrada y la de salida de cada día.
  • No vale a estos efectos el calendario laboral donde se fija el horario, ni el contrato de trabajo.
  • Se indicarán en el mismo las horas realizadas al día y se totalizarán mensualmente.
  • Se entregará copia del registro al trabajador, junto con la nómina mensual.
  • Se entregará igualmente copia a los representantes legales de los trabajadores.
  • El registro debe estar en el centro de trabajo, para su comprobación por el Inspector.
  • Si no se cumplimenta el registro o no se entrega al trabajador copia mensual, se considera falta grave (art. 7.5 LISOS). Si no se entrega copia a los representantes legales de los trabajadores, se considera falta grave (art. 7.7 LISOS) si hay denuncia previa de dichos representantes.

2º.- Las horas extraordinarias deberán ser compensadas por tiempo de descanso o abonadas económicamente, en los términos que se hayan pactado en el convenio colectivo de aplicación. Si se constata la realización de horas extras no declaradas, se considera la existencia de falta grave (art. 7.5 LISOS). Si no se han pagado económicamente o compensado por descansos, se considera falta grave (art. 7.10 LISOS) o muy grave (art. 8.1 LISOS), según la entidad del impago.

3º.- Si las horas extraordinarias se abonan económicamente, deben constar con dicho concepto en la nómina mensual de salarios y deben cotizar a la Seguridad Social en la forma regulad para las mismas. Si se abonan sin incluirlas en la nómina, se considera falta grave (art. 7.3 LISOS). Además se levantará Acta de Liquidación por las cuotas no ingresadas. Si se abonan bajo otros conceptos salariales, se puede considerar falta muy grave (art. 23.1.e LISOS) si se comprueba que con ello se incrementan indebidamente las bases de cotización del trabajador de cara a la cuantía de sus prestaciones.

4º.- Las horas extraordinarias no podrán superar las 80 h/año (art. 35.2 ET). En caso de que no se trabaje todo el año, debe hacerse el cálculo proporcional. A estos efectos no se computan las de fuerza mayor, las estructurales y las que se compensen por descansos en los 4 meses siguientes a su realización. Su incumplimiento se considera una falta grave (art. 7.5 LISOS).

La norma no establece una forma específica para el registro diario de la jornada, por lo que se entiende que será válido cualquier sistema o medio que permita registrar de modo permanente y objetivo la jornada de los trabajadores, con sus respectivas horas de entrada y salida, siempre que permita acreditar el cumplimiento de tal obligación, en su caso, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y que permita efectuar la totalización mensual de la jornada y la entrega a los trabajadores de la copia del resumen mensual de la jornada. El sistema de registro deberá garantizar la fiabilidad y la invariabilidad de los datos.

En aquellos casos en que por la empresa o por los trabajadores se manifieste la llevanza del registro por medios electrónicos o informáticos tales como un sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, se podrá requerir en la visita de Inspección, la impresión de los registros correspondientes al año en curso o al período que se considere oportuno.

No son aceptables para la acreditación de su cumplimiento, la exhibición del horario general de aplicación de la empresa, o los cuadrantes horarios elaborados para determinados períodos, dado que éstos se determinan “antes” y prevén el trabajo para dicho período, pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, dado que éstas sólo pueden conocerse a posteriori como como consecuencia de la llevanza del registro previsto.

Las horas que deben ser registradas son las efectivamente “realizadas” tanto ordinarias como complementarias. Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, suspensión del contrato por ERE… son situaciones de suspensión del contrato de trabajo en las que tanto la prestación laboral del trabajador como la obligación de remuneración del empresario quedan en suspenso, por lo que no son horas de trabajo realizadas y, por tanto, no deben ser registradas. En cuanto al periodo de vacaciones, tampoco hay prestación laboral durante el mismo, por lo que no son horas realizadas de trabajo que deban ser registradas.

La obligación empresarial de registro de jornada diaria de los trabajadores a tiempo parcial incluye el registro del horario concreto realizado por el trabajador, con indicación tanto de la hora de entrada como de la hora de salida, si bien esta obligación de registro solo se podrá cumplir y, por tanto, solo será exigible, una vez que el trabajador haya finalizado su jornada, momento en que la empresa puede conocer el horario de salida y, en consecuencia, el número de horas finalmente trabajada. El registro manual precisará de la firma del trabajador.

En el resumen de horas realizadas cada mes que debe entregarse al trabajador, las horas ordinarias, por su propio carácter, pueden presentarse totalizadas, pero las horas complementarias deben detallarse diariamente, ya que el trabajador debe disponer de ese detalle para poder valorar debidamente si tal información se corresponde con sus expectativas.

La expresión “junto con el recibo de salarios” no exige que el resumen mensual de horas deba entregarse en una determinada forma, sino que se refiere al momento en que debe entregarse éste, que debe ser a la vez o simultáneamente al recibo de salarios. De manera que la norma admite que la copia del resumen mensual, incluido el detalle diario de las horas complementarias, se entregue al trabajador tanto en un documento independiente como que se incluya en el propio recibo de salarios.

El documento se debe entregar al mismo tiempo que el recibo salarial. Las empresas que actualmente publican el recibo salarial en la web / portal de empleados cumplirán esta obligación con la publicación del documento resumen siempre que se realice con las mismas garantías de confidencialidad y de acceso a la información con que se realiza la publicación en la web de los recibos de salarios.

La comprobación de la existencia del registro de jornadas deberá poder realizarse en el propio centro de trabajo, no siendo aceptable la alegación del empresario de su acreditación posterior en comparecencia en dependencias administrativas “porque está en el domicilio del asesor”.

Por otro lado y en otro orden de materia, el Poder Judicial informa el 08/09/2016 que el Tribunal Supremo rechaza que constituir una empresa impida a los autónomos cobrar la prestación por desempleo en un pago único en STS 21/06/2016, puesto que indica que “Crear una sociedad de responsabilidad limitada no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (Reta) -como es el caso-, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega, ni existe, el más mínimo indicio de fraude con tal constitución“.

El problema que ha resuelto la Sala es el de un desempleado que capitalizó el paro en un sólo pago después de fundar una mercantil de este tipo, suscribiendo él mismo el 100 % del capital, nombrándose administrador y dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) diez días después de elevar a escritura pública su sociedad. El juzgado rechazó la demanda del recurrente solicitando la anulación de la citada resolución y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentenció que no hubo cobro indebido al estar dado de alta como autónomo por lo que revocó la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal.

De acuerdo con este último fallo, la Sala de lo Social desestima el recurso de casación del abogado del Estado en el que argumentaba que el pago único de la prestación sólo es posible cuando el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como socio trabajador en cooperativas o sociedades laborales.

La sentencia explica que, aunque la Ley 45/2002 sólo se refiere como sociedades a las cooperativas y a la sociedades laborales, no excluye de manera expresa ninguna otra, y añade que “cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”.

La sentencia, con ponencia del magistrado José Luis Gilolmo López, recuerda que, desde la perspectiva finalista del estímulo del autoempleo, ésta es la solución adoptada en otras situaciones similares por la Sala de lo Social, añadiendo que, aunque el RD 1.300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales, no se refiera a las sociedades de capital como formas de autoempleo, “cuando, en determinadas circunstancias, alguno de sus socios puede ostentar la cualidad material de trabajadores por cuenta propia, resulta perfectamente congruente su equiparación con aquéllos, también a los efectos que aquí importan, porque sin duda contribuye a lograr la misma finalidad: el autoempleo”.

Las personas que tengan previsto iniciar un trabajo por cuenta propia pueden beneficiarse del pago único de la prestación por desempleo para montar su empresa, siendo necesario que se incorporen de manera estable como socios trabajadores, en cooperativas o en sociedades laborales, tanto constituidas como que se vayan a constituir y también existe la posibilidad de desarrollar una actividad como trabajadores autónomos o dedicar el importe de la prestación al capital social de una entidad mercantil, en el plazo máximo de 12 meses anteriores a las aportaciones, siempre que se vaya a realizar una actividad profesional y se produzca un alta en la Seguridad Social.

Los requisitos exigidos para capitalizar el paro son: ser beneficiario de una prestación contributiva por desempleo y tener pendientes de recibir al menos tres mensualidades, no haber hecho uso de este derecho en los últimos cuatro años, comenzar la actividad en un plazo máximo de un mes desde que se apruebe este derecho, no haber compatibilizado el trabajo autónomo con la prestación por desempleo durante los 24 meses anteriores a la solicitud del pago único. El destino del pago único variará en función de la actividad que tenga previsto realizar el profesional: es posible solicitar y conseguir la cantidad que se justifique como inversión con un máximo del 100% de la prestación; también se puede destinar el pago único a gastos de constitución y funcionamiento de la nueva sociedad mercantil. El Servicio Público de Empleo Estatal abonará como pago único la cuantía de la prestación calculada en días completos.

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